Comentários à Lei da Aposentadoria Especial para Pessoas com Deficiência

ÍNDICE

introdução

1. quem são as pessoas com deficiência
2. comprovação da deficiência
3. avaliação do grau de deficiência
4. variação no grau de deficiência
5. aposentadoria por idade
6. aposentadoria por tempo de contribuição
7. aposentadoria da pessoa com deficiência que trabalha em condições insalubres, perigosas ou penosas
8. valor do benefício da pessoa com deficiência
   conclusão
   legislação

INTRODUÇÃO

A publicação da Lei Complementar n. 142 de 08.05.2013 (LC 142) que estabeleceu regras diferenciadas para a aposentadoria das pessoas portadoras de deficiência foi motivo de comemoração, por tratar-se de “(…) uma conquista histórica para todo o segmento(…)[1]” e, podemos dizer, ainda mais, pois a vitória é de toda a sociedade, estando em total sintonia com os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e também da Igualdade, porque diferencia, na medida de suas desigualdades, pessoas que apresentam distintos graus de dificuldades, capacidades e oportunidades dentro de nossa sociedade.

Essa lei concretizou um direito fundamental previsto no parágrafo primeiro do artigo 201 da Constituição Federal que estabeleceu a possibilidade de critérios diferenciados para a concessão de benefícios previdenciários aos segurados do Regime Geral da Previdência Social portadores de deficiência, mediante aprovação de lei complementar. Vale lembrar que esse benefício possui caráter contributivo, diferentemente do assistencial previsto na LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social, conhecido como BPC – Benefício de Prestação Continuada.

A LC 142 trouxe várias regras cujos desdobramentos merecem ser analisados e divulgados a fim de que efetivamente cumpram seu importante papel social. Em 03.12.2013 a Presidência da República editou o Decreto n. 8.145/2013 regulamentando detalhes da LC 142 e em 27.01.2014 houve a edição da Portaria Interministerial AGU/MPS/MF/SEDH/MP n. 1, com os formulários a serem adotados nas perícias pelos quais atestarão a existência de deficiência e avaliarão seus aspectos.

Então, a fim de colaborar com o desenvolvimento e aprimoramento dessa tão relevante conquista social, principalmente num país como Brasil no qual 23,9% da população possui algum tipo de deficiência[2], pretendemos avaliar seus aspectos práticos em seus pontos mais relevantes, a fim de colaborar com aquilo que apregoou Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Desse modo, no atual Estado Democrático de Direito, é imprescindível que os direitos sociais, com destaque, no presente estudo, aos direitos previdenciários, devidos aos beneficiários da previdência social, sejam efetivados em grau máximo.[3]

I – QUEM SÃO AS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência assinada em Nova York em 30.03.2007 reconhece na alínea “e” do preâmbulo, que “… a deficiência é um conceito em evolução (..).”, e nem poderia ser diferente, porque a partir do momento em que a análise deixou de ser apenas segundo critérios biomédicos e passou a considerar também aspectos sociais, tornou-se impossível o estabelecimento de definições estanques e imutáveis, porque com a evolução da sociedade e principalmente dos ambientes de trabalho, aquele que outrora era considerado pessoa com deficiência, pode não mais sê-lo.

O artigo segundo da LC 142 diz que pessoa com deficiência é aquela que tem:

(…) impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas[4].

Ou, para tentar simplificar, pessoa com deficiência é aquela que não consegue participar plenamente da sociedade em igualdade com as demais pessoas. Esse “longo prazo” do impedimento a ser provado é de dois anos, tal como se exige para o BPC – Benefício de Prestação Continuada da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social (Lei 8.742/93).

O fato de o conceito de deficiência estar “em evolução” é um sinal de que sua conceituação não é algo simples e “fechado”, mas que comporta múltiplos pontos de vista. Leda Virgínia Alves Moreno faz uma interessante análise filosófica sobre o “ser” deficiente, asseverando que o dia-a-dia transformoua deficiência em “algo” real, quando na verdade se trata de uma falta, de “algo” que não existe, como, por exemplo, a capacidade de falar. Vejamos o que leciona essa autora:

(…) como definir a deficiência? Como responder à pergunta “o que é a deficiência”?Se respondermos afirmativamente a essa questão (como Aristóteles fez com a felicidade, por exemplo), daremos a entender que a deficiência é alguma coisa, algo existente na realidade, um ser que pode ser conhecido e expresso sob a forma de uma definição. Mas aqui se faz inarredável a pergunta: a deficiência é uma coisa? É um ser? Precisamos ter clareza a esse respeito, pois, pensando na deficiência, damo-nos conta de algo fundamental para a sua possível conceituação: ao pensar, por exemplo, em alguém que sofre de paralisia, podemos dizer que ela “tem” uma deficiência? Se dissermos isso, diremos que há “algo”, nessa pessoa, que se chama de paralisia. Se, ao virmos um cego dissermos que ele “tem” a deficiência da cegueira, estaremos afirmando, implícita ou explicitamente, que ele possui “algo”, presente nele mesmo, chamado de cegueira. (…); e os exemplos poderiam multiplicar-se, fazendo-nos ver que a linguagem cotidiana acaba tomando a deficiência como “algo” que existe, mas permitindo-nos perguntar ao mesmo tempo: onde está a paralisia do paralítico? Onde está a mudez do mudo? A cegueira do cego? Onde está a doença em geral? A doença é “algo”? Uma “coisa” que se instala nas pessoas?

A análise desses exemplos faz-nos ver que talvez seja mais coerente afirmar que a doença ou a deficiência não são uma “coisa”, mas um “estado”, como que um “modo de ser” do corpo da pessoa: (…) Como pensar que a deficiência seja um ser? Pensando-se no caso da paralisia, por exemplo, deve-se dizer que ela é algo que está na pessoa ou que ela designa a falta de movimento que deveria existir? A cegueira pode ser algo ou o que ocorre é a falta de visão? (…)

Essa concepção chegou a ser formulada já pelos pensadores antigos e medievais e Tomás de Aquino, por exemplo, no século XIII, deu-se conta de que seria logicamente contraditório falar da deficiência como coisa, afinal, se se a toma como coisa em si, concreta, há que se identifica-la na natureza, implicando-se no problema da afirmação da existência real do não-ser enquanto um contraditório do ser, o que, como se mostrou acima, não faz sentido. Afirma ele, então, que a cegueira, na verdade, não é um ser, não é algo na ordem das coisas, mas uma privação. [5]

Algumas pessoas definem a deficiência muito mais a partir do ponto de vista psicológico da própria pessoa, da forma como ela reage àquilo que a sociedade tenta impor, em detrimento às efetivas barreiras em si. Creio que não seja tão simples ou que bastaria o esforço para que tudo seja resolvido. O astrofísico Stephen W Hawking, ao fazer o preâmbulo do Relatório mundial sobre a deficiência, publicado em 2011 pela Organização Mundial da Saúde, relata que a “deficiência não precisa ser um obstáculo para o sucesso (…).” e que conseguiu ter uma destacada carreira profissional e uma vida familiar feliz, apesar de ter sofrido durante quase toda a vida adulta da doença do neurônio motor. Porém ele reconhece a dificuldade que a maioria das pessoas com deficiência encontra:

Mas sei que sou muito sortudo, em muitos aspectos. Meu sucesso em física teórica me assegura apoio para viver uma vida que vale a pena. É claro que a maioria das pessoas com deficiência no mundo tem extrema dificuldade até mesmo para sobreviver a cada dia, quanto mais para ter uma vida produtiva e de realização profissional.

Na Bíblia, livro sagrado para os Cristãos, exige-se total respeito e consideração às pessoas com deficiência. Em Levítico 19:14 versa uma regra clara: “Não amaldiçoarás um mudo e não porás obstáculos diante de um cego (…)”.Hoje podemos considerar como “não os despreze, não os prejudique”. Em Deuteronômio 27:18 lemos: “Maldito quem fizer o cego errar o caminho (…).”. Jó, cuja integridade e retidão podem ser consideradas padrão de conduta para todos, um pouco antes de defender essas virtudes perante Deus no capítulo 31 do livro que leva seu nome, ele afirma “eu enxergava pelos cegos; era os pés dos que tinham dificuldade para andar” (Jó 29:15).

Mas se considerarmos que nos tempos bíblicos as pessoas com deficiência eram simplesmente denominadas como “fracas” ou “necessitadas”, então veremos que toda ela exige um cuidado especial para com quem se encontra nessa situação.

É possível notar que se trata de um conceito aberto, com múltiplas possibilidades de definições. Em decisão unânime no Recurso Extraordinário n. 399.171-0 o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, entendeu que deficiência é a “Situação intermediária entre a plena capacidade e a invalidez”. Para mim essa é a melhor descrição possível e espero que os ilustres peritos médicos e assistentes sociais da Previdência Social entendam, pois receio o exagerado endurecimento das avaliações.

II – DA COMPROVAÇÃO DA DEFICIÊNCIA

O artigo segundo da LC 142 diz que pessoa com deficiência é aquela que tem impedimentos de longo prazo “…de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”[6].Ou, para tentar simplificar, pessoa com deficiência é aquela que não consegue participar plenamente da sociedade em igualdade com as demais pessoas. Esse “longo prazo” do impedimento a ser provado é de dois anos, tal como se exige para o BPC – Benefício de Prestação Continuada da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social (Lei 8.742/93).

O artigo 6º da LC 142 trata da comprovação da deficiência que, de acordo com o parágrafo 2º do mesmo dispositivo, “(…) não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal”. Em todos os processos judiciais é de importância máxima a maneira como se comprova que o jurisdicionado se enquadra dentro dos requisitos estabelecidos em lei para fazer jus a determinado bem jurídico. Nas ações previdenciárias, isso não é diferente.

Muitos são os casos em que apesar de o trabalhador ter direito a determinado benefício previdenciário, infelizmente, não consegue fazer a prova na qualidade e quantidade desejada pelo juiz.

Essa dificuldade comprobatória é corriqueira, por exemplo, em ações que visam benefícios aos trabalhadores rurais segurados especiais, nas ações que visam reconhecimento de direito à pensão por morte à pessoa que vivia em regime de união estável, bem como nos casos de ação declaratória de tempo de serviço, pois são situações em que geralmente não possuem toda a prova pré-constituída e demandam de testemunhas para corroborarem os documentos que são utilizados como “início de prova”.

Aliás, o caput do artigo 6º da LC 142 já apresenta sinais de que não pretende facilitar ao deficiente a comprovação de sua condição quando diz: “A contagem de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência será objeto de comprovação, exclusivamente, na forma desta lei complementar.”

Esse caput, data venia, está destinado a ser declarado inconstitucional por dizer: “exclusivamente”, como se o Poder Judiciário estivesse limitado a somente aceitar a comprovação feita segundo seus moldes, ou seja, os previstos em seus parágrafos:

§ 1^oA existência de deficiência anterior à data da vigência desta Lei Complementar deverá ser certificada, inclusive quanto ao seu grau, por ocasião da primeira avaliação, sendo obrigatória a fixação da data provável do início da deficiência. 

O “exclusivamente” do caput tornaria impossível ao Poder Judiciário certificar a existência de deficiência anterior à data da vigência da LC 142 por meio de uma perícia judicial, o que seria uma direta afronta ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal: “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O Decreto 8145 também tenta algo semelhante ao dizer que a comprovação da deficiência “compete à perícia própria do INSS” (artigo 70-D adicionado ao Decreto 3.048/99) como se a judicial não servisse.

O parágrafo 2º do artigo 6 da LC estabelece uma regra que já é bem conhecida em outro tipo de discussão, ou seja, nos processos judiciais envolvendo benefícios para os segurados especiais, nos quais há inúmeras divergências acerca das possíveis provas a serem produzidas. Nesses benefícios para os trabalhadores rurais, o INSS costuma editar normas que dificultam a forma de comprovação. A Previdência Social informa[7] que os documentos para comprovar o tempo de trabalho rural não podem ter intervalo superior a três anos, entretanto, isso não consta em qualquer lei.

Para nortear essas comprovações, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que não é possível prova exclusivamente testemunhal, mas diz que basta haver um “início razoável de prova” a ser corroborado pelas testemunhas, permitindo ao Magistrado, dentro de seu livre convencimento motivado, analisar a questão. Assim, diz o parágrafo 2º do artigo 6 da LC:

§ 2^oA comprovação de tempo de contribuição na condição de segurado com deficiência em período anterior à entrada em vigor desta Lei Complementar não será admitida por meio de prova exclusivamente testemunhal. 

Percebe-se que a lei não estabeleceu quais documentos são permitidos e quais não, de modo que qualquer decreto, instrução normativa, portaria ou ordem de serviço que porventura criar algum tipo de relação de provas aceitas e não-aceitas estará afrontando o princípio da legalidade, pois estará inovando no mundo jurídico, com restrições não previstas em lei, extrapolando seus objetivos meramente regulamentares. Como exemplos de provas documentais, que poderão ser utilizadas para serem confirmadas por testemunhas, acerca da existência de deficiência, de seu início e de seu grau, podemos citar:

• fotografia;
• boletim de ocorrência de acidente;
• registro de salvamento por Corpo de Bombeiros ou Samu;
• CAT – Comunicado de Acidente de Trabalho;
• prontuário hospitalar;
• exame laboratorial;
• laudo médico;
• nota fiscal de compra de prótese;
• ficha de inscrição em associações de defesa de direitos de pessoas com deficiência;
• ficha de atendimento em postos de saúde.
• pedido de emprego para preencher cota das vagas para pessoas com deficiência;

Importa frisar que vários outros documentos poderão ser apresentados para servir como “início de prova” da deficiência, os quais serão valorados e, dependendo de sua qualidade, poderão ser suficientemente robustos ou, pelo contrário, serem frágeis e ainda carecerem de outros elementos probatórios.

Importante observar que não há necessidade de comprovação ano-a-ano da deficiência, pois se trata de uma condição permanente ou com variações não tão rápidas, aqui vale o mesmo que se afirmava quando o INSS fazia esta exigênncia dos trabalhadores rurais. Uso então as palavras de Wladimir Novaes Martinez: “Se no começo, no meio e no fim de certo período apresentou prova de trabalho, admite-se tê-lo prestado todo o lapso de tempo.”[8]

O parágrafo primeiro do artigo sexto da LC 142/2013 reconhece que a prova do início da deficiência não é fácil e, por isso, diz “(…) data prováveldo início da deficiência (…).”, razão pelo qual os magistrados e os peritos médicos e assistentes sociais deverão considerar o caráter eminentemente social dessa norma e dos benefícios envolvidos.

III – AVALIAÇÃO DO GRAU DE DEFICIÊNCIA

Em 2011 estimava-se que o INSS era réu em cerca de 5,8 milhões de ações judiciais[9] e boa parte dessa imensidão de processos é devido a insatisfação quanto ao resultado das perícias médicas realizadas pela Previdência Social no âmbito administrativo em benefícios como o Auxílio-Doença, o Auxílio-Acidente e a Aposentadoria por Invalidez. Essa grande quantidade de ações judiciais questionando o resultado das perícias médicas feitas administrativamente serve, no mínimo, como um indício de que há muito abuso e arbitrariedade nos critérios seguidos pelos peritos.

O que poderá vir a acontecer quando os médicos peritos da Previdência Social avaliarem tanto a existência como também o grau e a data de início da deficiência daqueles que buscarem exercer os direitos previstos na Lei Complementar 142, é acabarem agindo tal como fazem nas perícias envolvendo os benefícios de Auxílio-Doença em que trabalhadores nitidamente incapazes são reprovados com a resposta de “parecer contrário da perícia médica”. Contudo, na prática, ficam inviabilizados de retomarem suas vidas normalmente, já que , muitas vezes, ao retornarem para a empregadora não são aceitos, porque ao serem submetidos ao exame de retorno ao trabalho, são considerados inaptos. Inicia-se então um verdadeiro tormento na vida do trabalhador, pois  fica sem receber tanto o salário do empregador  como também o auxílio-doença previdenciário ou acidentário do INSS. Isso demonstra que a avaliação realizada através dessa perícia nem sempre condiz com a realidade.

A Lei Complementar n. 142 e o Decreto n. 8.145 fazem referência a “deficiência grave”, “deficiência moderada”, “deficiência leve”, “data provável do início da deficiência” e “variação no grau de deficiência”, e, não tenho dúvidas, que tudo isso será igualmente objeto de inúmeras demandas judiciais, tanto discutindo o nível da deficiência, como também sua variação e seu início.

O parágrafo único do artigo 3º da LC 142 diz que “regulamento do Poder Executivo definirá as deficiências grave, moderada e leve para os fins desta Lei Complementar”, entretanto, o Decreto 8.145 de 03/12/13 não definiu o que seria deficiência grave, moderada ou leve. No site da Previdência explica-se que será utilizada a Classificação Internacional de Deficiência (CIF), bem como que haverá duas perícias, uma médica e outra social. Então, serão considerados não apenas aspectos funcionais físicos da deficiência, mas também o meio ambiente no qual está inserida. Esclarece-se, ainda, que foi criado um “questionário” onde serão abordados também os aspectos sociais e pessoais do trabalhador.

5 – Como é classificada a deficiência?

Para classificar a deficiência do segurado com grau leve, moderado ou grave, será realizada a avaliação pericial médica e social, a qual esclarece que o fator limitador é o meio em que a pessoa está inserida e não a deficiência em si, remetendo à Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF).

O segurado será avaliado pela perícia médica, que vai considerar os aspectos funcionais físicos da deficiência, como os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo e as atividades que o segurado desempenha. Já na avaliação social, serão consideradas as atividades desempenhadas pela pessoa no ambiente do trabalho, casa e social. Ambas as avaliações, médica e social, irão considerar a limitação do desempenho de atividades e a restrição de participação do indivíduo no seu dia a dia.

Por exemplo, um trabalhador cadeirante que tem carro adaptado e não precisa de transporte para chegar ao trabalho pode ter a gradação de deficiência considerada moderada, enquanto um trabalhador também cadeirante com necessidade de se locomover para o trabalho por meio de transporte público pode ter a gradação de deficiência considerada grave.

6 – Como será avaliado o grau da deficiência?

Para avaliar o grau de deficiência, o Ministério da Previdência Social e o Instituto do Seguro Social – INSS, com participação das entidades de pessoas com deficiência, adequaram um instrumento para ser aplicado nas avaliações da deficiência dos segurados.

Esse instrumento, em forma de questionário, levará em consideração o tipo de deficiência e como ela se aplica nas funcionalidades do trabalho desenvolvido pela pessoa, considerando também o aspecto social e pessoal.[10]

Então, o procedimento adotado pelo Poder Executivo para a concessão da Aposentadoria Diferenciada para os Deficientes é semelhante ao utilizado para o Benefício Assistencial de Prestação Continuada (BPC) previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS, Lei 8.742/93). Sustento isso porque é igualmente utilizada a CIF (Classificação Internacional de Funcionalidades), que nada mais é do que um sistema classificatório utilizado pela Organização Mundial de Saúde, para servir de referência à avaliação do grau de incapacidade de um indivíduo ou de uma população como um todo, também sendo aferidas as condições médicas e sociais do requerente. Sobre a CIF importante é a observação de Edmilson de Almeida Barros Júnior sobre a aplicação dela para a nortear as avaliações dos pedidos do BPC da LOAS:

Após minuciosa análise, o grupo concluiu que a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF) era o instrumento mais moderno e mais abrangente, e por enquanto, apenas ele atendia à avaliação de maior conjunto de variáveis possíveis objetivas envolvidas com o binômio deficiência/incapacidade.

A CIF é um documento de linguagem e abrangência universal; representa o reconhecimento revisional da força política do modelo social da deficiência e transmuda-se de uma classificação de corpos com lesões para uma avaliação complexa da inter-relação indivíduo e sociedade. Uma pessoa com doença não é simplesmente um corpo com lesões, mas um ser humano com lesões vivendo em um ambiente que normalmente oprime e segrega.[11]

Em sua redação originária a LOAS previa que a pessoa portadora de deficiência era aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Esse critério era demasiadamente injusto, pois era comum ser reconhecida a incapacidade para o trabalho, porém a perícia realizada no âmbito administrativo do INSS afirmava não haver incapacidade para a vida independente uma vez que o pretendente conseguia “andar sozinho”, “alimentar-se sozinho”, “vestir-se sozinho”. Eis o que se comentava na época dessa redação originária da LOAS:

Ao exigir a comprovação da incapacidade para a vida independente e para o trabalho, bem como a renda per capta inferior a ¼ do salário mínimo, a Lei 8.742 estabeleceu um corte que criou uma legião de excluídos sociais. Não é essa a vontade constitucional. A dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito. Como reconhecer a existência digna àquele que, embora portador de deficiência, tem, exemplificativamente, controle dos esfíncteres e, por isso, não pode ser considerado incapaz para a vida independente e para o trabalho? Em tese, a pessoa com deficiência pode trabalhar, mas é uma hipocrisia afirmar que consegue colocação no mercado de trabalho num País preconceituoso e carente de postos de trabalho.

A nosso ver, a LOAS confunde “deficiência” com “incapacidade”, afrontando diretamente o texto constitucional.[12]

Assim em decorrência dos rigorosos requisitos que constavam no “questionário” do INSS, milhares de ações judiciais foram propostas alegando-se que bastaria a incapacidade laborativa para fazer jus ao benefício. Ou seja, o requisito atual para a concessão do benefício assistencial da LOAS é igual ao previsto no artigo 2º da LC 142/13 que trata da aposentadoria para as pessoas com deficiência:

Lei 8.742/93 – Artigo 20, § 2^o  Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

LC 142/13. Art. 2^o  Para o reconhecimento do direito à aposentadoria de que trata esta Lei Complementar, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. 

Na prática do benefício assistencial da LOAS, o que se observa é que o INSS somente o concede administrativamente em casos de deficiências bastante graves (não moderada e muito menos leve), desta forma, em juízo o critério costumeiramente adotado é se a pessoa possui invalidez total e permanente para o trabalho, tal como no caso do benefício de Aposentadoria por Invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91 – LB).

Assim, diante da identidade nos requisitos legais previstos na Lei Ordinária 8.742/93 (LOAS) e na Lei Complementar 142/13, deve-se ter cuidado para não confundir os institutos e acabar causando injustiças com os trabalhadores com deficiências que são o público alvo da LC 142/13.

O temor é que os ilustres peritos, acostumados a só conceder o BPC – Benefício de Prestação Continuada da LOAS para as pessoas com deficiência que estão totalmente incapacitadas para o trabalho, diante da identidade na redação das referidas leis, acabarem adotando uma postura demasiadamente dura a ponto de exigir que o beneficiário da LC 142/13 esteja quase inválido para o trabalho. Se isso efetivamente ocorrer na prática, estar-se-á esvaziando os benefícios sociais almejados pelo legislador em favor daqueles que, apesar das barreiras encontradas, tanto pessoais como sociais, recusam-se a serem derrotados pelas dificuldades inatas ou adquiridas e esforçam-se em superá-las. Igual preocupação é revelada por Gicelli Santos Silva em seus apontamentos sobre essa lei:

Sob ótica prática, houve uma redução de 02 (dois) anos para a aposentadoria por tempo de contribuição em vigor, e de acordo com o grau de deficiência esse prazo se reduz para 10 (dez) anos e 06 (seis) anos. Nesse ínterim, já é possível apontar que, essas duas últimas modalidades de aposentação não serão efetivadas a contento, uma vez que, ao depender do que venha a ser considerado como deficiência grave, impossibilitará, em grande parte dos casos, o desempenho de qualquer atividade por parte do segurado, exceto, se houver contribuição como segurado facultativo, hipótese em que não é exigido efetivo trabalho.[13]

Esse receio é justificado e agravado diante da dificuldade de parte dos médicos peritos, tanto os que fazem perícia judicial quanto administrativa, em analisar adequadamente situações intermediárias entre a plena capacidade de trabalho e a total invalidez, ou seja, estou falando da incapacidade parcial.

Essa dificuldade é bastante notável nas ações judiciais em que se pleiteia a concessão do benefício denominado Auxílio-Acidente (art. 86 da LB), que é pago quando o trabalhador sofre uma redução de sua capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, independente de qual seja o tipo de acidente (de trabalho, doméstico, de trânsito etc.) e também qualquer que seja o grau da incapacidade, mesmo que mínimo.

Lei 8.213/91 – Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Ora, é normal observarmos perícias médicas em que é nítida a diminuição da capacidade de trabalho, porém o perito afirma não haver invalidez pelo simples fato de que “o trabalhador continua desempenhando suas atividades”, sem observar, contudo, que a lei não exige mudança de função, pois o benefício é devido ainda que leve a redução na capacidade laborativa, bastando que tenha de dispender maior esforço para realizar o mesmo que fazia na época do acidente. Para ilustrar, transcrevo ementa de decisão do Superior Tribunal de Justiça.

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. LAUDO PERICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. LIVRE CONVENCIMENTO FUNDADO EM OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. LESÃO MÍNIMA. DIREITO AO BENEFÍCIO.

1. O juiz não está adstrito às conclusões da perícia técnica, podendo se pautar em outros elementos de prova aptos à formação de seu livre convencimento, estando autorizado a concluir pela incapacidade laborativa fundado no conjunto probatório produzido nos autos e nas particularidades do caso concreto. Precedentes.

2. O tema trazido nas razões de recurso especial já foi enfrentado pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.109.591/SC, pelo rito estabelecido pelo art. 543-C do CPC, sendo consolidado o entendimento de que, para a concessão de auxílio-acidente, é necessário que a sequela acarrete a diminuição da capacidade laborativa do segurado, ainda que em grau mínimo.

3. Ficou incontroverso que a lesão decorrente do acidente de trabalho sofrido pelo autor deixou sequelas que provocaram o decréscimo em sua capacidade laborativa. Assim, é de rigor a concessão do benefício de auxílio-acidente, independentemente do nível do dano e, via de consequência, do grau do maior esforço.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 309.593/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 26/06/2013)

Muito provável então, que essas injustiças ocorrerão também nos pedidos de reconhecimento de deficiência, talvez serão somente naqueles casos mais graves, que poderia até ser considerada a invalidez total, é que haverá o reconhecimento, mas existirão inúmeros casos que se enquadrarão nos conceitos de deficiência leve e moderada e precisarão do socorro do Poder Judiciário, porque a LC 142 trata de participação “plena”, isto é, completa, na sociedade e qualquer situação abaixo disso já deve ser reconhecida como deficiência, ainda que no nível mínimo, mesmo que a pessoa não se “encaixe” naquilo que os “formulários” estabelecidos pelas normas infralegais (em especial atualmente a Portaria Interministerial AGU/MPS/MF/SEDH/MP Nº 1 DE 27/01/2014) considerem pessoa com deficiência.

Muitas dessas pessoas são as inumeráveis  vítimas tanto de acidentes de trânsito como de trabalho, que, apesar das sequelas, continuam trabalhando, ainda que na mesma função de antes do acidente, apesar do maior esforço, ou nos casos mais graves em que foram adaptados em outras funções. O artigo 5º do Decreto n. 5.294/04 esclarece que é considerada pessoa com deficiência a que possui limitação em virtude de deformidade em membros, ainda que adquirida, in verbis.

CAPÍTULO II

DO ATENDIMENTO PRIORITÁRIO

Art. 5º Os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, as empresas prestadoras de serviços públicos e as instituições financeiras deverão dispensar atendimento prioritário às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

§ 1º Considera-se, para os efeitos deste Decreto:

I – pessoa portadora de deficiência, além daquelas previstas na Lei nº 10.690, de 16 de junho de 2003, a que possui limitação ou incapacidade para o desempenho de atividade e se enquadra nas seguintes categorias:

a) deficiência física: alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções;

Outro grupo de trabalhadores que certamente se enquadra na condição de deficiência, no mínimo, leve, é o dos que foram reabilitados pelo INSS. Ora, a própria reabilitação em si mesma é um reconhecimento oficial de que aquele trabalhador possui uma diminuição em sua capacidade de trabalho, portanto, faz jus ao Auxílio-Acidente (art. 86 da LB), e também se enquadra pelo menos no conceito de deficiência leve, porque sua participação no mercado profissional já não é “plena”, completa.

Aspecto igualmente interessante diz respeito a inexistência de restrição dentro da Lei Complementar 142 com relação a origem da deficiência, aliás, ao tratar da variação de seu grau, implicitamente admite a deficiência adquirida, seja ela por doença ou por acidente. Por exemplo, um trabalhador acometido de doença ocupacional, que tenha sido reabilitado pelo INSS, sem dúvida que já está enquadrado na LC 142, no mínimo na categoria de deficiência leve, mas pode ser moderada ou grave. Nesse exemplo, fica claro que a deficiência surgiu enquanto o trabalhador ainda estava exercendo seu oficio normalmente.

Enfim, acredito que no decorrer do tempo o Poder Judiciário receberá muitos processos judiciais visando discutir a existência, a variação e o enquadramento nos graus de deficiência, a fim de garantir os benefícios sociais trazidos pela LC 142/13.

IV – DA APOSENTADORIA POR IDADE

A necessidade de regulamentação de vários aspectos da LC 142 está exposta dentro do seu próprio texto, porém com relação ao benefício da Aposentadoria por Idade acredito prescindir de qualquer norma, pois a redação do inciso IV do artigo 3º é clara em afirmar que a redução da idade mínima é “independente do grau de deficiência”, desde que a deficiência exista há pelo menos 15 anos:

IV – aos 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. 

Andou mal o legislador em não estabelecer idades específicas para os diferentes níveis de deficiência, segundo critério da razoabilidade, tal como fez para a Aposentadoria por Tempo de Contribuição para a qual estabeleceu requisitos que guardam correspondência com o grau da deficiência, deveria ter seguido essa mesma orientação para as aposentadorias por idade. Semelhante opinião é externada por Lilain Muniz Bakhos e Danilo de Oliveira:

Será que estabelecer singela redução de 05 (cinco) anos no requisito idade para a concessão dessa modalidade de jubilação, ignorando os diferentes graus de deficiência, ao exigir 15 (quinze) anos de contribuição desses segurados com deficiência leve, moderada ou grave, não fere o princípio constitucional da isonomia? Principalmente, se considerarmos que os segurados sem deficiência também devem cumprir carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, ou seja, em virtude da Lei Complementar n. 142/2013, segurados sem e com deficiência cumprirão idêntico requisito de carência. Isso não afronta o ordenamento jurídico pátrio?[14]

Cumpre notar que, como é na Aposentadoria por Idade “comum” por força da Lei 10.666/2003, as contribuições não precisam ser imediatamente anteriores ao cumprimento da idade mínima e que mesmo se, ao completar a idade, o trabalhador tenha perdido a qualidade de segurado, ainda assim terá direito ao benefício, pois os requisitos idade (60 para homens e 55 para mulheres) e carência (15 anos) não precisam ser preenchidos simultaneamente e igual regra vale para o bem da LC.

Mas a peculiaridade para as pessoas com deficiência é que a exigência dos 15 anos de deficiência não precisaria necessariamente coincidir com os recolhimentos das contribuições. Entretanto, em duvidosa legalidade o Decreto 8.145/13 estabeleceu o contrário no parágrafo primeiro do artigo 70-c:

§ 1oPara efeitos de concessão da aposentadoria de que trata o caput, o segurado deve contar com no mínimo quinze anos de tempo de contribuição, cumpridos na condição de pessoa com deficiência, independentemente do grau, observado o disposto no art. 70-D.

Acredito que nesse ponto o decreto é ilegal porque criou uma obrigação não prevista na lei, o que certamente será objeto de discussões judiciais. A melhor interpretação é que uma pessoa que, por exemplo, contribuiu 5 anos na década de 80, 5 anos na década de 90 e cinco anos na década de 2000, e cumpriu o requisito etário em 2015, precisa comprovar a deficiência nos 15 anos anteriores ao cumprimento da idade (no nosso exemplo, que a deficiência deveria começar em 2001). Isto é, não precisa que a deficiência tenha começado na década de 80, quando iniciaram as contribuições.

Sobre isso a lei não é clara e dá margem para sustentar a ilegalidade do Decreto 8.145/13. Além do mais, por se tratar de uma norma de nítido caráter social, deve ser interpretada a partir do princípio do in dubio pro misero, que busca a proteção do trabalhador quando há dúvidas ou obscuridades nas normas trabalhistas, e certamente esse é o entendimento que mais favorece a pessoa com deficiência. Importante ressaltar que esse é meu parecer apenas para o benefício da Aposentadoria por Idade, porque para a Aposentadoria por Tempo de Contribuição, as regras fixadas no Decreto são adequadas e deverão ser observadas.

Quanto aos segurados especiais (trabalhadores rurais em regime de economia familiar, entre outros), a idade continua igual, 60 para homens e 55 para mulheres. É preciso dizer que considero uma injustiça, pois se a lei parte do princípio que a pessoa com deficiência merece aposentar mais cedo por conta das maiores dificuldades que encontra, nada mais isonômico que também na área rural houvesse uma redução de 5 anos na idade mínima exigida.

Com relação à aposentadoria híbrida – em que são somados os períodos de carência urbano e rural para concessão de Aposentadoria por Idade aos 65 anos para homens e 60 para mulheres – no caso das pessoas com deficiência haverá redução para 60 anos para homens e 55 para mulheres.

O artigo 142 da Lei 8.213/91 prevê uma tabela progressiva com a carência mínima necessária para o benefício da Aposentadoria por Idade para os trabalhadores que começaram a contribuir até 24.07.1991. Essa tabela prevê a quantidade de contribuições necessárias de acordo com o ano em que o segurado implementa todas as condições para o benefício. Assim, por exemplo, para quem completou a idade mínima (65 anos para homens e 60 para mulher) em 2008, são exigidas 13 anos e 06 meses de contribuição.

Porém, o Decreto 8.145, que regulamentou a LC 142, alterando o Decreto 3.048/99 estabelece em seu artigo 182 que referida tabela não se aplica aos segurados com deficiência.

Parágrafo único.  Não se aplica a tabela de que trata o caputpara os benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição e por idade garantida aos segurados com deficiência, de que tratam os arts. 70-B e 70-C.

Ao que indica, trata-se de outra ilegalidade do Decreto 8.145, pois criou uma restrição não prevista na Lei Complementar 142 e como o inciso IV do artigo 9º possibilita a aplicação das normas relativas aos benefícios do RGPS, não vejo, do meu ponto de vista, razão forte o suficiente para sustentar a razoabilidade do impedimento criado pelo Decreto.

Outro ponto ilegal desse Decreto está no artigo 70-A incluído no Decreto 3.048/99, que mais uma vez inovando no ordenamento jurídico exigiu a presença da deficiência na data do requerimento ou da implementação das condições para o mesmo. Considerando que a avaliação da deficiência será não apenas médica, mas também funcional, haverá casos em que a pessoa trabalhou anos sob a condição de deficiente do ponto de vista não apenas médico, mas também funcional, porém com as novas tecnologias e com a maior conscientização das pessoas e adaptação dos ambientes de trabalho, pode deixar de ser considerado deficiente nesse aspecto não-médico.

Melhor exemplificando: homem trabalhou 31 anos com deficiência leve, mas nos últimos quatro, por causa dos novos ambientes de trabalho, a avaliação funcional considerou inexistente a deficiência. Não teria direito à aposentadoria pelos moldes da LC 142? Certamente o Poder Judiciário será provocado a se manifestar sobre questões como essa.

Assim, para todos os trabalhadores que possuem deficiência, ainda que em grau leve, a partir da Lei Complementar 142 de 08.05.2013 já é possível requerer o benefício da Aposentadoria por Idade com a redução da idade mínima para 60 anos para homens e 55 anos para mulheres, desde que tenham pelo menos 15 anos de contribuição e deficiência por igual período.

V – DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

O artigo 3º da LC 142 estabelece os tempos de contribuições necessários de acordo com o grau da deficiência. Os requisitos nesse caso são cumulativos. De maneira didática vamos expor assim:

• deficiência grave: 25 anos para homens e 20 para mulher;
• deficiência moderada: 29 anos para homens e 24 para mulher;
• deficiência leve: 33 anos para homens e 28 anos para mulher;

Muitas pessoas, erroneamente, acreditam que a idade mínima para a Aposentadoria por Tempo de Contribuição comum, ou seja, não a que estamos tratando neste livro, é de 48 anos para mulher e 53 anos para homens, porém esse é um requisito que já deixou de existir há anos. É tão absurdo que já ouvi relatos de pessoas dizendo que receberam essa desatualizada informação dentro da própria agência da Previdência Social, não sei se por má-fé ou se por igual desconhecimento. Da mesma forma, para as pessoas com deficiência, a lei não exige qualquer idade mínima para usufruir desse benefício e ainda há a vantagem, como veremos mais a frente, de não haver a incidência do fator previdenciário que, por reduzir o valor do benefício, acaba obrigando muitos que já atingiram o tempo de contribuição mínimo a continuarem trabalhando a fim de, com a diminuição da expectativa de vida, aumentar o valor da aposentadoria.

Para este benefício aplicam-se os mesmos comentários que fiz no capítulo anterior, tocante à exigência criada pelo Decreto 8.145 da existência da deficiência na data do requerimento do benefício ou na data da implementação dos requisitos, o que, a meu ver, é ilegal, pois extrapolou a função meramente regulamentadora do decreto.

Para a Aposentadoria Especial devida aos que trabalham expostos a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, há uma barreira enfrentada por muitos trabalhadores, porque o INSS não reconhece a possibilidade desse benefício aos Contribuintes Individuais, categoria na qual se incluem uma grande “massa” de trabalhadores autônomos, obrigando-os a buscar o Poder Judiciário, no qual há várias decisões garantindo esse direito, inclusive com a Súmula 62 da TNU – Turma Nacional de Uniformização que apregoa: “O segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física”. Mas, felizmente as pessoas com deficiência não passarão por esse tormento porque o próprio Decreto 8.145 já explicitou a possibilidade dos Contribuintes Individuais conseguirem tal benefício.

Decreto 8.145 – Art. 70-B.  A aposentadoria por tempo de contribuição do segurado com deficiência, cumprida a carência, é devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e facultativo, observado o disposto no art. 199-A e os seguintes requisitos:

VI – CONVERSÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E VARIAÇÃO NO GRAU DE DEFICIÊNCIA

É natural que durante a vida contributiva o trabalhador acabe se tornando deficiente ou ter o grau de sua deficiência alterado, para mais ou para menos, desse modo é fundamental regras que possibilitem tratar cada período de contribuição de acordo com cada uma das quatro situações em que poderá se encontrar o segurado, ou seja: (a) nenhuma deficiência; (b) deficiência leve; (c) deficiência moderada e (d) deficiência grave. Realizando os devidos “ajustes” (mutatis mutandis), sobre o “instituto da conversão do tempo de serviço” podemos citar aquilo que foi dito por Arthur Bragança de Vasconcellos Weintraub e Fábio Lopes Vilela Berbel acerca da conversão aplicada para a aposentadoria especial:

O instituto da conversão do tempo de serviço veio ao mundo jurídico para facilitar a percepção de benefício previdenciário – aposentadoria especial ou por tempo de contribuição – àqueles indivíduos que venham a militar em diversas atividades – nocividade elevada, moderada, mínima ou inexistente – sem que cumpra, de forma isolada, os requisitos necessários à satisfação da hipótese de incidência da norma jurídica.[15]

O artigo sétimo da LC 142 prevê que os requisitos para aposentadoria aos deficientes serão “proporcionalmente ajustados” conforme o tempo de contribuições vertidas sob cada grau de deficiência, sendo possível a conversão conforme tabela prevista na nova redação estabelecida no artigo 70-E do Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto 8.145/13.

LC 142/13: Art. 7^oSe o segurado, após a filiação ao RGPS, tornar-se pessoa com deficiência, ou tiver seu grau de deficiência alterado, os parâmetros mencionados no art. 3^oserão proporcionalmente ajustados, considerando-se o número de anos em que o segurado exerceu atividade laboral sem deficiência e com deficiência, observado o grau de deficiência correspondente, nos termos do regulamento a que se refere o parágrafo único do art. 3^odesta Lei Complementar. 

O artigo 70-E do Dec. 3.048/99 agora prevê uma tabela com os índices a serem utilizados a fim de converter os períodos trabalhados com determinado grau de deficiência, para outro que porventura se encontre.

Interessante observar que esse dispositivo trouxe um conceito não presente na LC 142, ou seja: “grau de deficiência preponderante”, explicado pelo parágrafo único como sendo aquele em que houve a maior parte das contribuições.

§ 1^o  O grau de deficiência preponderante será aquele em que o segurado cumpriu maior tempo de contribuição, antes da conversão, e servirá como parâmetro para definir o tempo mínimo necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição da pessoa com deficiência e para a conversão.

Por exemplo, quem contribuiu por 9 anos com deficiência leve (para a qual se exigem 33 anos) e piorou seu estado para deficiência moderada (para a qual se exigem 29 anos), para se aposentar por tempo de contribuição, precisará contribuir por mais 21,08 anos. O raciocínio é o seguinte: 09 anos contribuído na categoria de 33 anos, multiplica-se pelo índice 0,88 (indicado na tabela), chega-se a 7,92 anos. Como para deficiência moderada exigem-se 29 anos, então faltam 21,08 anos de contribuição.

No caso acima, as vantagens são as seguintes:

• antes da lei, teria que contribuir por 35 anos.
• com as novas regras, precisa contribuir por 30,08 anos. Redução de 4,92 anos;
• se não existissem as regras de conversão, como começou a contribuir com deficiência leve, teria que contribuir por 33 anos. Redução de 2,92 anos;

A hipótese acima é para alguém que já começou a vida contributiva com alguma deficiência. Entretanto, a LC 142 também pode ser aplicada às pessoas que começaram a vida laborativa sem qualquer deficiência, mas que, por alguma fatalidade, passaram a tê-la. Poderíamos ilustrar com a situação abaixo.

Trabalhador com 38 anos de idade e 12 anos de contribuição, sofre acidente (de trânsito, trabalho, doméstico etc) e passa a ter deficiência moderada. Nesse caso, terá que contribuir mais 19,04 anos. Importantes as seguintes explicações:

• saindo da condição de “sem deficiência” para “moderada”, o índice a ser aplicado é de 0,83;
• então 12 vezes 0,83, é igual a 9,96;
• como para a classificação “moderada” exige-se 29 anos, faltarão 19,04 anos;
• o total de tempo contribuído por esse trabalhador é de 31,04 anos
• a economia de tempo desse trabalhador será de 3,96 anos.

Nota-se que a partir das mudanças acima citadas, um número significante de trabalhadores poderá vir a usufruir dos benefícios da lei, com substanciais reduções nos tempos de contribuição exigidos.

VII – APOSENTADORIA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA QUE TRABALHA EM CONDIÇÕES INSALUBRES, PERIGOSAS OU PENOSAS

O artigo 10 da LC 142

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